同时,变更判决的适用应坚持禁止不利变更原则,以更好地保护相对人的合法权益。
韩秀义:《无理论:中国宪法教材编著体例缺陷评价与新体例设想》,载于邓正来主编:《中国社会科学辑刊》2010年春季卷,复旦大学出版社2010年版。在这个意义上,中国的宪法学界对宪法学原理的撰写在相当长的一段时期还是小心谨慎为妥,但可以尝试撰写真正的中国宪法学原理,这就需要对中国宪法(学)研究进行决断性的规划。
[33]参见郑磊:《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。这种西方法治模式,并不是一个单一的、确定的实体形态,也不是某一具体的西方国家的特定实践,它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各种信息(甚至包括文学和文艺作品中的种种描述),进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所形成的某种总体印象。晚近如支振峰博士所提出的内生性规则[53]、郑永流教授所提出的实践法律观[54]、林曦博士所提出的变通型正义观[55]以及笔者所提出的论证性正义[56]都属于从内在体认角度所做的初步探索。表现之一是对西方宪法的研究译介多、著述少。第二,外国宪法学研究之体的单薄与缺失。
如果这个例子能够说明问题,那么就可推知比较宪法学研究在中国的宪法学研究中所具有的非常特殊的地位,其对中国宪法学发展与成熟的促进作用也就不言而喻。[18]这种关于法律程序的理想类型建构,不仅逻辑清晰,而且解释力充分,对中国的宪法学比较研究具有相当的启发与借鉴意义。(二)行政过程论基本观点的归纳总结—行政过程的全面、动态考察如上所述,面对传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展需要的问题,各国的行政法学者在反思与批判传统行政法学理论的基础上,不约而同地提出了行政过程论的观点,该观点作为行政法学的新理论,为传统行政法学基础理论的变革与完善提供了一种崭新的视角,但是,该理论尚处于提出的初期阶段,其理论本身并不完善。
由于各行政过程论者研究的侧重点不同,各种观点之间缺乏整合性甚至相互矛盾。[6]参见[日]中西又三:《行政法I》改訂版,中央大学通信教育部2003年版,第48页。[3]这些观点的争论在客观上推动了中国行政法学基础理论的发展,但直到目前为止,可以说在中国尚未确立统一的、完善的行政法学基础理论。[44]对于各领域的行政过程,必须在关注各领域各自法律关系的复合性功能的关联的同时进行分析、探讨。
而传统行政法学理论从自由资本主义时期发展而来,依法行政原理提出的历史背景就是新兴的资产阶级希望通过其所掌握的议会立法来限制当时由国王等封建阶级所掌握的行政权,其在本质上体现的是自由主义法治国的理念。合理的意思决定论是指探索某一组织应当适用何种行为规范、如何作出合理的意思决定的理论。
在行政法律关系理论中,最核心的内容是有关行政主体与行政相对人的关系问题。传统行政法学以公私法二元论为基础,在行政法律关系中采用行政主体与相对人二元论,行政主体与相对人处于对立关系,并强调行政权的特殊性与优越性。传统依法行政原理要求行政活动必须依据法律的规定进行,行政活动的内容必须符合法律,但该原理仅仅是对行政的要求,而不涉及对于法律内在价值的要求。[27]从正面采纳并积极主张行政过程论的有:[日]遠藤博也:《行政遇程論の意義》,《北大法学論集》第27卷第3、4号(1977年)。
所谓公私法二元论是指承认公权力的特殊性即行政的意思相对于国民具有单方的优越性以及对行政权法律规制的特殊性的理论。后者是对行政活动的纵向分类,是行政法的各论部分,两者共同组成了行政法理论体系的核心部分。传统的行政法学存在着根据在民法中寻求模范的法学方法而形成公法秩序的问题,据此的行政法学与在民法秩序中的权利义务体系相并列,在公法秩序中构成公权利公义务体系。[50]因为行政过程的法律规制是涉及整体行政过程的连续规制,不仅能够保障行为的合法性,而且能够实现过程的合法性,其对于保障相对人的权益、防止行政权的滥用并促进行政目标的实现具有重要意义。
6.传统行政法律关系中存在着行政权优越的问题。传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对其提起的行政诉讼作为主要研究对象。
传统公私法二元论过度强调公私法区分的绝对性,建立在传统公私法二元论基础上的行政法学基础理论也过分强调行政法的公共性,强调公共利益与个人利益、行政主体与相对人的对立,并以行政行为为中心构建行政法学体系,相对人的行为则被包摄于行政行为之中,从而忽视了相对人独立的法律地位及其能动的作用。[56]参见[日]相原良一:《「法の支配」の原理と行政の実现—水産行政論研究のために》,《公法研究》1968年第30号。
[63]传统行政法基础理论将行政制度、行政诉讼制度作为立法与行政、行政与司法等统治机构的权力之间的问题,而行政过程论是将行政制度、行政诉讼制度作为国民权利、自由的具体化过程,认为整个行政过程必须以实现国民的权利和自由为目的。[日]佐藤英善:《現代経済と行政—経済活动へ行政介入》,《公法研究》第44号(1982年)。(4)对行政活动的静态、定点考察。可见,该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题,而忽视了在法律实际状态方面的考察,具体表现为:第一,对于行政形式的考察不全面。[43]对应于现代行政的复杂化、多样化,行政过程论的核心观点在于,将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察。[55]可见,行政法学总论与各论部分存在着相互促进的良性循环关系。
例如,有关行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起学界的争议。[33]参见湛中乐:《现代行政过程论—法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第1页。
其二是着眼于行政活动的社会功能以及对行政活动进行分类整理的方法,这是对行政活动在纵向上的分类,通常被称为行政法学各论。对于行政过程论的基本观点的概括以及在此基础之上的理论体系的构建也仅仅是一种尝试,并且行政过程论理论体系的构建并非完全推翻、舍弃传统行政法学基础理论,而是在坚持传统行政法学基础理论的主要内容的基础上,对其进行变革与重构,并围绕着行政过程的全面、动态考察这一基本观点构建行政过程论的理论体系。
[31]参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。从这个意义上来说,现代行政法学中的相对人与行政主体处于平等的法律地位,相对人的行为在行政过程中发挥着重要的作用。
具体而言,存在着以下问题:(1)行政行为理论在方法论上的问题。在我国大陆地区,朱维究教授等行政法学者对于行政过程论的研究已经初步形成了中国行政过程论粗线条的理论架构,但从整体来看对行政过程论还缺乏详细、深入的论证,其理论尚缺乏完整性与体系性,还有待于进一步的完善与细化。[17]参见[日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年版,第38页。[46]参见[日]高田敏:《行政法—法治主義具体化法としての》,有斐閣1994年版,第4页、第5页。
第四,从区分客观法与主观法的观点来看,不作为诉讼对象的行政活动也应当要求其合理性,此时存在着客观法向主观法转化的问题。[41]同前注[16],塩野宏书,第19页。
各学者都提倡以全面、动态的思维方式考察现代公共行政过程中的法律现象,并都将自己的观点冠以行政过程论之名,但各行政过程论者之间的观点并不一致。而且,随着现代公共行政的发展,行政法学的体系也必须作出相应的调整。
[14]4.传统行政法学体系论不能适应现实行政的扩大化和复杂化。[2]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对人一方的权利》,《中国法学》1993年第1期。
因此,现代行政法必须将行政主体与相对人的二元对立关系相对化,尽可能地促进公民积极参与到行政活动的整个过程中,包括事前对行政立法、决策过程的有效参与,事中对行政决定、执法过程的有效参与,事后对行政监督、救济过程的有效参与等。此外,也有学者认为行政法解释学可以划分为有关行政主体与相对人之间特殊的权利义务的形成或消灭过程的行政过程论,以及与此不可分割的司法过程论与行政手段论,[54]由此可以将行政法体系划分为行政过程论、司法过程论、行政手段论三个部分。[26]此后,积极论及行政过程或行政过程论的文献不断出现。1.传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。
[12]第二,现代行政不仅是单纯的权力性行政活动,从非权力性行政活动增多的现状来看,以公私法二元论为基础的传统行政法学理论在法律技术上仅仅以公法的手段、形式作为行政法学的对象,舍弃了非权力性行政活动这一重要部分。在行政活动违反法律规定时,则可以通过事后的救济措施认定行政行为无效或予以撤销,以此确保法治主义的实现。
行政过程是指行政目的达成过程的全体。[59]参见[日]遠藤博也:《行政法スケツチ》,有斐閣1987年版,第89页。
传统行政法学理论认为,行政行为是指行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为。首先,法律的法规创造力是指作为实质性立法的法规必须采取法律的形式。